梳理土地承包经营权的"同名异质"现象

    一、物权性质的土地承包经营权。即农民基于成员身份这一原因取得土地承包经营权。我国《农村土地承包法》第三条、第五条明确规定：农村土地承包采取集体经济组织内部的家庭承包方式，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。国家对家庭承包的土地实行物权保护，土地承包经营权至少30年不变。可以说，农民基于法律规定，凭借集体成员身份，按照人人有份的原则，直接取得的土地承包经营权，这是物权性质的土地承包经营权的通常情形。 
    二、债权性质的土地承包经营权。在贯彻第二轮土地承包30年不变政策中，大多数村庄均留有5%左右的机动地。农民通过承包机动地所取得的土地权利，时下也被笼统称为土地承包经营权。这一情形下的土地承包经营权在性质上显然属于债权。另外，在承包地流转过程中，土地承包经营权(即前述物权性质的土地承包经营权)人把承包地出租给承租人时，承租人从其前手取得的土地权利还是被称为土地承包经营权。这种通过承租取得所谓的土地承包经营权，随着农村市场经济发展，必然越来越普遍。通过这种途径取得的土地承包经营权，更是典型的债权。这里列举的作为债权的土地承包经营权可归于农地租赁权。 
    在我国农村现实生活中，既存在着物权性质的土地承包经营权，也存在着债权性质的土地承包经营权。不仅如此，无论是物权性质的土地承包经营权，还是债权性质的土地承包经营权，均又进一步存在着不同情形。我国现行农地立法明显缺乏对这一现象的分析、整理和归并。应该说，目前农村地权交易纠纷急剧攀升的一个重要原因即在于此。 
    在即将制定的《物权法》和将来修改《合同法》时，应对土地承包经营权“同名异质”现象进行梳理和分解，将物权性质的土地承包经营权纳入物权法调整，将债权性质的土地承包经营权纳入合同法调整，前者可继续称为土地承包经营权，后者则可明确冠之于农地租赁权。 
    物权化了的土地承包经营权，其内容应依法定，不能由当事人自由约定，因而土地承包经营权在质态上具有高度的同一性。加之土地承包经营权的登记公示制度，这样，土地承包经营权作为我国农地市场的主要的、最基本的权利载体，便奠定了实现我国农地民事关系流转的明确、安全和便捷的制度基础。但同时，土地承包经营权物权化的制度设计是以相当程度地牺牲双方当事人的“契约自由”为代价的，因为在农地之上设定土地承包经营权时，双方当事人就其内容无法实现“意思自治”，也因此，土地承包经营权是一项“僵硬”的土地权利，是一项缺乏“个性”和灵活性的土地权利。为了弥补土地承包经营权的这种缺陷，以适应市场经济对分散、自主决策的特定要求，适应经济生活民主化、自由化的发展要求，在我国农地之上，完全基于双方当事人的“意思自治”，设定债权性质的农地租赁权，是非常必要的。